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论间接代理
作者:唐宁川 姜希浩  发布时间:2013-07-11 09:53:53 打印 字号: | |

 

会理县法院鹿厂法庭   唐宁川  姜希浩

 

一、间接代理制度的概述

(一)间接代理制度的概念

间接代理,是指代理人以自己的名义,为本人计算而为民事法律行为,而其法律效果间接的归属被代理人。广义的代理既包括直接代理,也包括了间接代理。对于间接代理,大陆法系国家不认为是代理,而是当做行纪关系处理,行纪人行为的后果不能直接由委托人承受,而只能由其间接的承担,即行纪人向委托人进行了一项转移有关权利义务的民事法律行为之后,被代理人得向第三人主张权利或履行义务。

英美法系国家采用广义代理概念,其所称代理,不仅包括了直接代理,而且包括间接代理。英美法将代理分为显名代理和隐名代理。显名代理是代理人公开委托人的姓名而为的代理,所订立的合同的效果直接归属于被代理人,代理人一般不享有合同的权利,也不承担合同的义务或者责任。隐名代理,是代理人代订立合同时公开了代理关系但是不透露委托人的姓名或者不公开代理关系而为的代理。在代理人公开代理关系但是不透露姓名的情况下,所订立的合同对隐名人委托人发生拘束力,而代理人对合同不承担责任。代理人订立合同时未指明委托人的身份或者姓名,又未说明代理关系,而是以自己的名义订立合同的,委托人有直接介入的权利,即可以向第三人形式请求权,又可向第三人行使诉权,不过一行使且介入就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应,第三人可有选择权,他既可以向委托人行使请求权和诉讼请求权,又可以向其代理人行使请求权和诉讼请求权,一旦选中一人后不得再反悔。本文将在第二部分对英美法系的代理与大陆法系的代理作进一步的比较。

(二)间接代理的特点

第一,间接代理人以自己的名义为法律行为。

这是间接代理与直接代理最重要的区别,受托人虽然接受委托,但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说,他直接与受托人打交道,而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征,使得第三人在与受托人订立合同时,视受托人为合同当事人,受托人也将自己置于合同当事人的地位,而不是代理人。在这里,委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。

第二,严格区分两层法律关系,即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系,行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。

所谓间接,是指先由受托人自己对第三人承担一切后果,再由受托人将这些后果转移于委托人。这里有两层含义:首先,行为的后果最终由被代理人承担;其次,后果的归属不像代理那样直接归于委托人,而是经由受托人移转给委托人。

第三,委托人与第三人之间不存在合同关系。

(三)间接代理与行纪合同

行纪合同,是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同,其中以自己的名义为他方办理业务的,为行纪人,由行纪人为之办理业务并支付报酬的,为委托人。

从上面行纪合同的概念可以看出,间接代理与行纪合同似乎很相似,但是。它们是否就是一种制度的两种称呼呢?我们应当对它们加以研究才能得处它们的异同点。

在间接代理中,由于代理人是以自己的名义对外行为的,所以按照传统的大陆法关于代理必须显名的要求,此种代理在性质上不属于真正的代理。对于间接代理,在大陆法传统上称为行纪,而不称为代理。所谓行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。行纪涉及两个合同关系:一是委托人与行纪人之间的委托合同关系,如委托行纪人购买货物或出售货物;二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系,如行纪人接受委托以后,以自己的名义向第三人购买货物或向第三人出售货物。行纪是由两个合同关系组成起来的,两者相互结合才构成了完整的行纪。从法律上看,行纪不是指上述任何一个合同,因为如果将行纪认为是行纪人与委托人之间的委托合同,则这种关系已经由委托合同调整,法律就没有规定行纪的必要。而如果将行纪认为是行纪人与第三人之间的买卖关系,则这种关系应受买卖合同的调整,法律也没有单独规定行纪的必要。根据我国合同法第414条,行纪是“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬”,这实际上是认为行纪是两种合同关系的结合。

二、英美法系与大陆法系有关间接代理之比较

(一)  英美法系

英美法系以等同论作划分代理的标准。英美法系上的代理概念非常的广泛,包含到由于本人的事实授权和明确授权而“影响到”本人的所有情形,因此,英美法系不存在直接代理和间接代理的划分。

以代理的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准,英美法系的代理可以划分为三个大类型:公开本人姓名的代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。

1、显名代理或者公开本人姓名的代理

这种代理即明示为本人利益,又明示以本人的名义而表示意思或者接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人同第三人进行商事活动时,既公开本人的存在,又公开本人的姓名代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人订立的合同,本人对合同负责,代理人不承担责任,代理人在订约后,即退居合同之外,他既不从合同中取得权利,又不从合同中承担义务,但存在下列的例外:第一,如果代理人以自己的名义在签字蜡封式的合同上签了字,他就要对此负责;第二,如果代理人以自己的名义在汇票上签字,他就要对该汇票负责;第三,如果行业的管理要求代理人承担责任的,代理人也应当承担责任。

2、隐名代理或者不公开本人姓名的代理

这种代理指的是不明示以本人的名义,但明示为本人的利益而表示意思或者接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人在订约时说明有代理关系的存在,表明自己代理人的身份,公开本人的存在,但是不指出本人的姓名,在商事活动中,代理商为了不使本人和第三人产生直接的联系,通常采取这种做法。我国的一些进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采用这种方法。但是,在缔约时,如果作为合同的直接当事人,则风险很大,因此,代理人一般写上“代表本人”的字样,让对方知道他是代理人的身份,但不知道具体的本人是谁。

3、不公开本人身份的代理

这种代理指既不明示以本人的名义,也不明示为本人的利益,而是以自己的名义表示意思或者接受意思表示的代理。在这种情况下,代理人实际上是得到了本人的授权,有代理权,但是他在订约时根本不披露有代理关系一事。既不公开本人是否存在,更不指出本人是谁,而是以自己的名义进行商事活动。当然,第三人也没有义务询问是否存在这身份不公开的本人。因此,第三人在和代理人缔结交易时,并不知道被代理人的存在,往往认为代理人就是为了自己的利益、并且以自己的名义同第三人进行交易的本人或者就是合同中的对方当事人。此种代理适用于第三人根本不愿意和本人,而仅愿意和代理人进行商事活动的情形。

(二)大陆法系

与英美法系不同,大陆法系详细的区分了各种代理的概念,分析了在实践活动中可能出现的不同种类的代理人,并且界定了他们之间的权限。以代理人是否以本人的名义从事行为为标准,大陆法系将代理分为了直接代理和间接代理。

直接代理,是指代理人为了本人的利益,并以本人的名义与第三人开展商事活动,其法律效果直接的归属于本人的代理行为。

间接代理,是指代理人为了本人的利益,以自己的名义同第三人开展商事活动,其效果间接的归于本人。

行纪制度是大陆法系国家中间接代理的主要形式。 诚如上文中所写到的,我国的《合同法》在第414条到418条中对行纪制度作了具体的规定。

我国原有的民商立法及民法学上,仅承认直接代理制度,并不认同间接代理,但外贸经营活动中,长期存在外贸代理制度,该项制度中,作为代理人的外贸进出口公司,系以自己的名义而非被代理人的名义进行代理行为,这与直接代理制度是明显不同的,因此,我国新《合同法》中,以外贸代理为实践的基础,又借鉴了《国际货物销售代理公约》中的相关规定,在新《合同法》的402条和403条中可以初步窥探出间接代理制度的身影。

 

三、 我国现行法律对于间接代理的规定及不足

《民法通则》在第四章第二节“代理”第63条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。从此条的规定来看,我国的民法只规定了直接代理,其采用典型的“名义标准”将代理限定在显名代理的范围内,排除了隐名代理的存在。

《合同法》在第三章“合同的效力”中对代理人代理被代理人订立合同的法律问题作了规定,在分则部分的第二十一章“委托合同”又涉及了代理的某些制度。同时又在“委托合同”后设立了“行纪合同”作为委托合同的特殊一类加以规定。《合同法》第402条、403条纳入了源于英美法系的不披露本人的代理,我国通说认为《合同法》第402条、403条即为间接代理。

但是,第402条和403条的是有缺陷的,比如概念本身的含糊不清,比如适用条件的似是而非,再比如与《民法通则》、甚至与《合同法》第22章行纪合同的相关规定的难以协调。缺陷主要有以下几个方面:

1、制度移植中的概念偏离。

《合同法》的起草是与国际接轨的产物。《合同法》第402403条的立法理念来源于英美法系代理法,而条款却直接移植于《国际货物销售代理公约》。其中第402条直接来自于《公约》第13条,第403条直接来自于《公约》第15条。但一个显而易见的事实是,《合同法》的起草者在移植中出现了概念偏离。只要对《合同法》第402403条和《公约》第1315条的措辞进行一个简单的对比,就能清楚地看出这一点。

《合同法》第402条的措辞是“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”,而《公约》第13条的措辞是“第三人知道或应该知道该代理人身份行为时”。两个条文的措辞完全不同。如前所述,《合同法》第13条是以代理人名义订约的显名代理。而《公约》第13条的措辞语义则是:第三人只知道代理人的行为是一个代理行为,却并不知道本人的具体姓名。换句话,第三人只知道存在一个本人,因为代理人声称或以其行为表示其行为是代理行为,却不公开本人的姓名。因此这是隐名代理,而非以代理人名义订约的显名代理。

《合同法》第403条的措辞是“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”,而《公约》第15条的措辞是“第三人不知道并且不应该知道代理人是以代理人身份行为”。两个条文的措辞也完全不同。《合同法》第13条混合了隐名代理和不公开本人身份的代理。而《公约》第13条的措辞语义则是:第三人根本不知道代理人的行为是一个代理行为,即代理人根本未公开存在着一个本人。因此这纯粹是不公开本人身份的代理,并不包括隐名代理情形。

2、对英美法系代理法的误读。

本文第一部分介绍了英美法系代理的分类。这些不同种类的代理基于英美法系代理法等同论的观念,其法律后果最终都由本人直接承受,但本人直接承受法律后果的条件或限度是有区别的。

首先是显名代理,不论以本人名义订约还是以代理人名义订约,其法律后果均无条件直接由本人承受。原因就在于英美法系并不在意以本人名义还是以代理人名义订约——本人名字已公开,实体(本人)和影子(代理人)难道不是等同的吗?

隐名代理和显名代理稍有不同。隐名代理的法律后果一般情况下直接由本人承受,但允许代理人和第三人订约时特别约定交易合同只约束代理人和第三人。也就是说,除非代理人和第三人有约定或有其他确切证据证明双方的交易合同只约束代理人和第三人,否则隐名代理的法律后果直接由本人承受。

本人身份不公开的代理有另外一个称呼,即代理关系未被发现的代理。这一别称是很有意味的。实际上,在本人身份不公开的代理中,一旦代理关系被发现,本人的法律地位与显名代理和隐名代理中的情形是极为相似的。而代理关系被发现(包括本人和第三人主动发现,以及经代理人披露而发现)后,本人可以行使介入权,第三人可以行使选择权。本人行使介入权是没有限制的,除非存在以下两种例外情形:第一,本人行使介入权将与交易合同中的明示或默示条款相抵触;第二,第三人是基于信赖代理人的人身因素而订约的。第三人行使选择权也是没有限制的,但一旦选定则不容更改。

3、间接代理制度对合同相对性原则构成挑战

在《合同法》第402403 条框架下,受托人可以以自己的名义与第三人订立合同,而合同在一定条件下仍然直接约束委托人和第三人。这与传统合同相对性原则是相抵触的。传统合同相对性原则认为,合同的效力仅及于缔约当事人,只有合同当事人才受合同拘束,任何第三人均无权请求合同当事人履行合同债务,法院也不保护这种请求。间接代理之中代理人以自己的名义进行活动,却可以不承担责任,这对信赖他的第三人是不公平的,同样也反叛了合同相对性原则。

四、 完善我国间接代理制度的构想

实际表明间接代理制度的纳入并非两个条文的移植如此简单,《合同法》引入该制度时未充分考虑与《民法通则》直接代理制度的衔接,从而给代理制度本身带来有目共睹之不和谐。我国民法深受大陆法系法典化传统的影响, 当前正在积极酝酿起草《民法典》, 在吸取大陆法系民法传统的同时,应否导入英美法系中的隐名代理和本人身份不公开代理制度,已成为民事立法和民法学研究的一个重要题。

(一) 间接代理制度立法体例的设计

放弃现行《民法通则》中关于代理概念的严格限定, 不再坚持代理的显名主义, 转而建立广义的代理法调整范围。在总则部分有关代理制度的章节中可以如英美法系般承认本人身份部分公开及不公开的代理类别。在债编分则部分仍可以规定委托合同, 但鉴于行纪合同事实上已经被间接代理所代替, 因此可以取消“行纪”一章的独立地位及称谓,以免在理论及实务上引起不必要的混乱, 不过, 可单就其尚可保留的特殊制度独设一节, 并将其并入“委托合同”一章之中。

(二) 间接代理制度的补充和完善

1、隐名代理的完善

我国《合同法》第402 条首次规定了隐名代理。该条款直接来自《国际货物销售代理公约》,而最终源于英美代理法中的隐名代理制度。与英美代理法中的隐名代理制度相比, 该条规定亦有不足之处。如《合同法》第402 , “第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的, 该合同直接约束委托人和第三人”, 但该条忽略了第三人在订立合同时应当知道受托人与委托人之间的代理关系的情形。有鉴于此, 建议改为“第三人在订立合同时知道或者应当知道受托人与委托人之间的代理关系的”。

2、被代理人身份不公开的代理的完善

1 代理人的通知义务

由于在间接代理中与第三人直接建立法律关系的是代理人,而非被代理人。因此从保护第三人或被代理人的利益出发,有必要规定代理人的披露义务。关于间接代理中代理人的披露义务,建议做如下规定:“如果代理人丧失了债务清偿能力, 或者对被代理人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名(名称)和地址。如果代理人丧失了债务清偿能力,或者对第三人实施了根本性的违约行为,或者在合同债务的履行期限届满之前,就已明确代理人将会违约,第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名(名称)和地址。”

2 被代理人的介入权

根据我国《合同法》第403 条的规定委托人可以对第三人行使受托人权利的前提条件是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。这一条件显然过于苛刻,因为根据该条规定,受托人因其他原因对委托人不履行义务时,委托人就不能行使介入权了。而在英美代理法的被代理人身份不公开的代理中, 被代理人行使介入权没有实质条件的限制, 只须遵守一个前提条件即有证据证明合同中确实存在着不公开身份的被代理人。为充分保护被代理人的介入权,建议把《合同法》第403 条中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”,修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务。”

3)第三人的选择权

根据《合同法》403 条的规定第三人的选择权只能在“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”时才可行使, 一方面必须是受托人因委托人的原因发生了违约情形并且该违约已经是客观事实,排除预期违约的可能性, 同时因受托人自己原因发生违约的情形不得计算在内; 另一方面还要求受托人在因委托人的原因而不能对第三人履行义务, 也就是说即使是发生了委托人的违约, 如受托人仍能通过其他途径对第三人履行义务的, 不得计算在内。笔者认为此条对第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据英美代理法,只要代理人没有对第三人履行义务,第三人即可行使选择权,请求被代理人履行义务。

责任编辑:张可